A regra geral dos contratos de trabalho é de que a cidade da prestação de serviços será a mesma em que se deu a contratação e que coincide com o domicílio do empregado. E a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), por meio do art. 469, protege o empregado de transferência para outra localidade sem sua anuência, conceituando-se como transferência aquela que acarrete, necessariamente, a mudança de domicílio.
A legislação vigente prevê exceções para a regra de não transferência sem concordância do empregado:
- Casos em que há exercício de cargo de confiança;
- Contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço;
- Quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado.
Releva destacar que, em caso de transferência do empregado, seja por anuência ou por uma das hipóteses elencadas acima, o empregador possui obrigações legais que devem ser cumpridas em relação a este colaborador transferido.
As despesas que resultam da transferência devem ser arcadas pelo empregador, sendo esta obrigação imposta pelo art. 470 da CLT. Isso significa dizer que os gastos que o empregado terá com mudança e transporte para a nova localidade, por exemplo, devem ser custeados pela empresa.
Além disso, a legislação vigente garante ao empregado o recebimento de um adicional de, no mínimo, 25% do salário, para os casos em que a transferência seja considerada provisória.
Art. 469 – Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio.
(…)
- 3º – Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação.
Pela transcrição acima do § 3º, do art. 469, da CLT, observa-se que o legislador não estipulou o que seria a provisoriedade da transferência e por quanto tempo o pagamento desse adicional seria devido ao empregado.
Em demandas trabalhistas que envolvem pedido de adicional de transferência pelo empregado, a lacuna legal impõe ao Poder Judiciário o dever de interpretar caso a caso, avaliando as situações em que determinada transferência é considerada provisória ou definitiva e o período devido de adicional de transferência.
Em decisão recente decisão publicada, o Tribunal Regional do Trabalho declarou que seria considerada provisória a transferência que durasse até o máximo de três anos:
120000174547 – TRANSFERÊNCIA – PROVISORIEDADE – ADICIONAL DEVIDO – O § 3º do art. 469 da CLT dispõe acerca da obrigação de pagamento do adicional de transferência em caso de necessidade de serviço. Não obstante, a jurisprudência firmou-se no sentido de que “O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória” (OJ nº 113 da SDI-1 do C. TST), de modo que apenas a transferência provisória enseja pagamento de adicional de transferência. Esta Primeira Turma f irmou o posicionamento, também no sentido do entendimento adotado pelo C. TST, que a transferência provisória é aquela que durar até o período máximo de 03 (três) anos. No caso, a transferência da autora ocorreu por menos de 12 meses, denotando-se a sua provisoriedade. Recurso dos réus a que se nega provimento, no particular. (TRT-09ª R. – ROT 0000699-56.2021.5.09.0041 – Rel. Edmilson Antonio de Lima – DJe 21.04.2023 – p. 65)
É importante mencionar que essa é a linha de raciocínio que vem sendo adotada pelo Tribunal Superior do Trabalho na questão temporal que envolve a transferência do empregado.
ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. A jurisprudência prevalecente nesta Corte Superior é no sentido de que a transferência é provisória quando o deslocamento do empregado para local distinto da contratação durar até três anos, nos termos da Orientação Jurisprudencial 113 da SBDI-1 do TST. No caso , não houve delimitação no acórdão recorrido das localidades nem dos prazos das transferências. Nesse contexto, inviável estabelecer contrariedade à jurisprudência desta Corte ou a divergência jurisprudencial colacionada. Agravo de instrumento não provido. (…) (TST – RRAg 11362-94.2016.5.03.0077 – Relª Maria Helena Mallmann – DJe 10.02.2023)
Mas além do tempo de duração da transferência, outros critérios também podem ser avaliados pelo julgador para distinção do caráter da transferência, se definitivo ou provisório.
129000327066 – ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA – CARÁTER DEFINITIVO OU PROVISÓRIO – CRITÉRIOS PARA DISTINÇÃO – O art. 469 , CLT, não estabelece critério para a distinção entre caráter definitivo ou provisório da transferência, sendo, portanto de conteúdo aberto, a requerer sua interpretação pelo magistrado. Para avaliar a provisoriedade da transferência, não se pode considerar somente o fator tempo, mas sim o ânimo com que se deu a transferência. No caso, sendo as transferências do Autor por longos períodos e sempre com ânimo de definitividade, não há que se falar em transferência provisória, situação que afasta o direito ao adicional de transferência. Recurso do Autor a que se nega provimento. (TRT-18ª R. – RO 0010721-07.2022.5.18.0101 – Rel. Des. Eugênio José Cesário Rosa – DJe 22.03.2023 – p. 960)
É possível concluir que a questão da provisoriedade da transferência para efeitos do adicional previsto no artigo 469, § 3º, da CLT não possui uma definição precisa no texto legal. Atualmente, a jurisprudência tem adotado o entendimento de que a transitoriedade da transferência se presume quando o empregado permanece em localidade diversa da contratação por período inferior a três anos.
É importante ressaltar que o tempo de duração da transferência não é o único critério utilizado pelos tribunais para definir se a transferência é provisória ou definitiva. Outros elementos, como o ânimo com que a transferência foi realizada, também podem ser considerados na análise.
Portanto, em casos de disputas judiciais relacionadas ao adicional de transferência, caberá ao magistrado avaliar as circunstâncias específicas de cada situação para determinar se a transferência foi provisória ou definitiva, levando em conta tanto o período de duração, quanto outros fatores relevantes.
Nesse contexto, é recomendável que as empresas estejam atentas às obrigações legais relacionadas à transferência de funcionários, e também que os empregados tenham conhecimento de seus direitos nessas hipóteses.
Havendo qualquer dúvida sobre o tema, é aconselhável que se busque assessoria jurídica especializada em Direito do Trabalho.
Texto por Samantha Doroso